ANALISIS DE LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN 1ª DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO 13 DE ABRIL DE 2016. NOVEDAD EN LA DOCTRINA SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de abril de 2016 estima el recurso de casación interpuesto por el padre de la menor, casando la resolución recurrida y acordando la custodia compartida, en lugar de la custodia a favor de la madre.
La Sala estima el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial, en interés de la menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia, basándose como primera circunstancia el cambio de criterio doctrinal del propio Tribunal sobre la custodia compartida:

“En el presente supuesto se dan las siguientes circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, por infracción de doctrina jurisprudencial, en interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia:

1. Tras la sentencia de divorcio de 13 de junio de 2011 se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida.
2. Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.
3. La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.
4. El informe de la psicóloga del Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida. La psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de custodia compartida es el más idóneo, en este caso. Ambas profesionales oyeron a la menor e informan sobre la misma.
5. No menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del C. Civil.”

La modificación jurisprudencial sobre la custodia compartida se produjo significativamente a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 en la que establece que el sistema de custodia compartida no se debe considerar como una medida excepcional sino como una medida normal:

“la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Cambio que se justifica desde entonces por el prioritario interés de los menores.

Por la modificación de las precitadas circunstancias estima el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial y acuerda el sistema de custodia compartida, dada la capacitación de los padres, su implicación, la vinculación de la hija con ambos progenitores y la proximidad de los domicilios.
Asimismo, la Sala modifica también la atribución con carácter indefinido del domicilio familiar a la menor y a la madre con la que convivía, pudiendo la madre permanecer en la vivienda familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al régimen legal.

“Esta Sala, al acordar la custodia compartida está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección),la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al régimen legal.”